Εισήγηση Εισαγγελέα Πρωτοδικών κ.Παναγιώτη ΠΑΝΑΓΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ

Εισήγηση Εισαγγελέα Πρωτοδικών κ.Παναγιώτη ΠΑΝΑΓΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ, κατά το Εκπαιδευτικό Πρόγραμμα με θέμα τη Μεθοδολογία ερευνών για τη διαλεύκανση αδικημάτων διαφθοράς και οικονομικών εγκλημάτων, που διοργάνωσαν η Γενική Γραμματεία για την Καταπολέμηση της Διαφθοράς και ο Φινλανδικός Εκπαιδευτικός Οργανισμός «HAUS», στη Θεσσαλονίκη, στις 13 και 14 Νοεμβρίου 2017.

Νομιμοποίηση εσόδων εγκληματικής δραστηριότητας, προερχομένων από το αδίκημα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο-Τύχη Διατάξεως του Προέδρου της Αρχής Καταπολέμησης της Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες και Χρηματοδότησης της Τρομοκρατίας και Ελέγχου των δηλώσεων περιουσιακής κατάστασης, δυνάμει της οποίας είχε επιβληθεί η δέσμευση περιουσίας, σε περίπτωση εκδόσεως απαλλακτικού Βουλεύματος

Σύμφωνα με το άρθρο 3 στοιχ. ιη) εδ. γ΄ του Ν. 3691/2008, όπως η παρ. ιη) αντικαταστάθηκε με το άρθρο 68 παρ. 1 Ν. 4174/2013 (το οποίο, μετέπειτα, αναριθμήθηκε σε άρθρο 74 δυνάμει του άρθρου 8 Ν. 4337/2015), ως εγκληματικές δραστηριότητες νοούνται η διάπραξη ενός ή περισσότερων από τα ακόλουθα αδικήματα που καλούνται εφεξής «βασικά αδικήματα», μεταξύ των οποίων και τα αδικήματα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, που προβλέπονται στο άρθρο 25 του ν. 1882/1990, όπως ισχύει, με την εξαίρεση της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1, καθώς και της μη καταβολής χρεών που προκύπτουν από χρηματικές ποινές ή πρόστιμα που επιβλήθηκαν από τα δικαστήρια ή από διοικητικές ή άλλες αρχές.

Με τη διάταξη αυτή και ύστερα από την τροποποίησή της, με το Ν. 4174/2013, θεσμοθετήθηκε ως «βασικό αδίκημα», κατά την έννοια του Ν. 3691/2008 για την πρόληψη και καταστολή της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες και της χρηματοδότησης της τρομοκρατίας, και αυτό της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, με τις προαναφερθείσες βέβαια εξαιρέσεις, οι δε σχετικές δικογραφίες σχηματίζονται στις κατά τόπον αρμόδιες Εισαγγελίες Πρωτοδικών κατόπιν διαβίβασης σ’ αυτές Διατάξεως του Προέδρου της Αρχής Καταπολέμησης της Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες και Χρηματοδότησης της Τρομοκρατίας και Ελέγχου των δηλώσεων περιουσιακής κατάστασης, δυνάμει της οποίας έχει διαταχθεί η απαγόρευση της εκποίησης ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο μεταβίβασης οποιουδήποτε περιουσιακού στοιχείου του φερόμενου ως υπαιτίου και αφορούν πάντα τον ίδιο τον δράστη του βασικού αδικήματος της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο του άρθρου 25 παρ. 1 Ν. 1882/1990. Πρόκειται περί μιας διατάξεως, η οποία ήγειρε πολλούς προβληματισμούς, κατά την εφαρμογή της. Δυστυχώς, ακόμη, δεν έχει δημοσιευθεί κάποια Απόφαση του Αρείου Πάγου σχετικά με το ζήτημα αυτό.

Αντικείμενο λοιπόν της παρούσης εισηγήσεως είναι η παράθεση και η εξέταση των προβληματισμών αυτών. Και τούτο διότι πρόκειται περί μιας διατάξεως που δεν επιτρέπει στον εφαρμοστή του Δικαίου (Δικαστή, Εισαγγελέα, Ακαδημαϊκό, Συνήγορο) να την ερμηνεύσει και να την εφαρμόσει ευχερώς.

Το πρώτο σοβαρό θέμα που τίθεται εν προκειμένω, αφορά τη νομιμοποιούμενη περιουσία. Για τη στοιχειοθέτηση νομιμοποίησης ο νόμος απαιτεί όχι οιοδήποτε όφελος, αλλά περιουσία προερχόμενη από την εγκληματική δραστηριότητα. Με το άρθρο 4 παρ. 1 Ν. 3691/2008 ορίζεται ότι για την εφαρμογή των διατάξεων του νόμου αυτού ο όρος «περιουσία» έχει την εξής έννοια: «Περιουσιακά στοιχεία κάθε είδους, ενσώματα ή ασώματα, κινητά ή ακίνητα, υλικά ή άυλα, καθώς και έγγραφα ή στοιχεία οποιασδήποτε μορφής, έντυπης, ηλεκτρονικής ή ψηφιακής, που αποδεικνύουν τίτλο ιδιοκτησίας ή δικαιώματα προς απόκτηση τέτοιων περιουσιακών στοιχείων. Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου τα έσοδα περιλαμβάνονται στην έννοια της περιουσίας». Εξ άλλου, με το άρθρο 2 παρ. 2 Ν. 3691/2008 ορίζονται τα εξής: «Νομιμοποίηση εσόδων από τις εγκληματικές δραστηριότητες (ξέπλυμα χρήματος), που προβλέπονται στο άρθρο 3, αποτελούν οι ακόλουθες πράξεις: α) Η μετατροπή ή η μεταβίβαση περιουσίας εν γνώσει του γεγονότος ότι προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες ή από πράξη συμμετοχής σε τέτοιες δραστηριότητες, με σκοπό την απόκρυψη ή τη συγκάλυψη της παράνομης προέλευσής της ή την παροχή συνδρομής σε οποιονδήποτε εμπλέκεται στις δραστηριότητες αυτές, προκειμένου να αποφύγει τις έννομες συνέπειες των πράξεών του. β) Η απόκρυψη ή η συγκάλυψη της αλήθειας με οποιοδήποτε μέσο ή τρόπο, όσον αφορά στη φύση, προέλευση, διάθεση, διακίνηση ή χρήση περιουσίας ή στον τόπο όπου αυτή αποκτήθηκε ή ευρίσκεται ή την κυριότητα επί περιουσίας ή σχετικών με αυτήν δικαιωμάτων, εν γνώσει του γεγονότος ότι η περιουσία αυτή προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες ή από πράξη συμμετοχής σε τέτοιες δραστηριότητες. γ) Η απόκτηση, κατοχή, διαχείριση ή χρήση περιουσίας, εν γνώσει κατά το χρόνο της κτήσης ή της διαχείρισης, του γεγονότος ότι η περιουσία προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες ή από πράξη συμμετοχής σε τέτοιες δραστηριότητες. δ) Η χρησιμοποίηση του χρηματοπιστωτικού τομέα με την τοποθέτηση σε αυτόν ή τη διακίνηση μέσω αυτού εσόδων που προέρχονται από εγκληματικές δραστηριότητες, με σκοπό να προσδοθεί νομιμοφάνεια στα εν λόγω έσοδα. ε) Η σύσταση οργάνωσης ή ομάδας δύο τουλάχιστον ατόμων για τη διάπραξη μιας ή περισσότερων από τις πράξεις που αναφέρονται στα παραπάνω στοιχεία α΄ έως δ΄ και η συμμετοχή σε τέτοια οργάνωση ή ομάδα».

Η εγκληματική προέλευση λοιπόν, προβλέπεται σε όλους τους παραπάνω τρόπους τέλεσης του άρθρου 2 ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης (στους τρόπους τέλεσης της παρ. 2 περ. α΄, β΄ και γ΄ το σχετικό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης προκύπτει εμμέσως από την αναφορά του ως άνω αντικειμένου της γνώσης του δράστη, αντιθέτως στην περίπτωση δ΄ η προέλευση της περιουσίας από εγκληματικές δραστηριότητες προβλέπεται ευθέως ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης). Ωστόσο, έχει υποστηριχθεί ότι στις περισσότερες περιπτώσεις φοροδιαφυγής δεν είναι δυνατή η τέλεση νομιμοποίησης, λόγω έλλειψης περιουσίας προερχόμενης από εγκληματική δραστηριότητα, και πλέον ειδικότερα, το όφελος, ο πλουτισμός του φοροφυγά δεν συνιστά περιουσία και μάλιστα προερχόμενη από τη φοροδιαφυγή και κατά λογική ακολουθία, δεν υπάρχει υλικό αντικείμενο ή γενικότερα περιουσιακό στοιχείο δεκτικό νομιμοποίησης. Με άλλα λόγια, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική πράξη απαιτείται η ύπαρξη περιουσιακού εισοδήματος και δεν αρκεί η περιουσιακή ωφέλεια με τη μορφή αποσόβησης της μείωσης της περιουσίας του δράστη από την τέλεση κάποιας εγκληματικής ενέργειας. Η εξοικονόμηση συνεπώς της δαπάνης του δράστη της φοροδιαφυγής, δηλαδή το όφελος (βλ. 904 επ. Α.Κ.) που ισούται με το ποσό του φόρου που απέφυγε να καταβάλει, δεν μπορεί να είναι αντικείμενο «ξεπλύματος». Ακολούθως, επί εξοικονομηθεισών δαπανών εξυπακούεται ότι δεν μπορεί να λάβει χώρα καμία πράξη νομιμοποίησης. Αντιθέτως, περιουσία προερχόμενη από το βασικό έγκλημα της φοροδιαφυγής μπορεί να υπάρξει μόνο επί αύξησης του ενεργητικού της περιουσίας του δράστη (λ.χ. επί απόκτησης κυριότητας ενός πράγματος ή μιας απαίτησης) (ΣυμβΠλημΑθ. 112/2016 ΠΧρ. ΞΖ΄, 70 με αναφορές στη νομολογία και τη θεωρία και ιδίως σε Γεώργιο Ν. Τριανταφύλλου, «Ξέπλυμα» περιουσίας προερχόμενης από φοροδιαφυγή, ΠΧρ. ΞΔ΄, 725). Σημειωτέον ότι το προαναφερθέν Βούλευμα έκρινε κατά τα ως άνω, έχοντας να κρίνει επί εγκλήματος νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, με βασικό αδίκημα αυτό της φοροδιαφυγής δια της υποβολής ανακριβούς δηλώσεως εισοδήματος, ενώ, όσον αφορά τις ίδιες απόψεις που εκφράζει ο Γεώργιος Τριανταφύλλου, ο τελευταίος τις επεκτείνει και στο αδίκημα της φοροδιαφυγής, δια της μη αποδόσεως Φ.Π.Α., περίπτωση για την οποία  θα μπορούσε κάποιος να πει ότι στοιχειοθετείται το αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, αφού ο δράστης του αδικήματος της μη απόδοσης Φ.Π.Α., ασφαλώς και πορίζεται εισόδημα, όπως απαιτείται με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 εδ. τελευταίο Ν. 3691/2008, κατά την οποία, για τους σκοπούς του παρόντος νόμου τα έσοδα περιλαμβάνονται στην έννοια της περιουσίας (βλ. άλλωστε και την ΑΠ 1278/2016 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», από την οποία εμμέσως προκύπτει ότι είναι δυνατό να στοιχειοθετηθεί η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, προερχόμενων από το βασικό αδίκημα της φοροδιαφυγής δια της μη αποδόσεως Φ.Π.Α.).

Τα ίδια έχει δεχθεί και το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το υπ’ αρ. 2171/2005 Βούλευμά του, οπότε, ασχολούμενο με το ζήτημα της νομιμοποίησης εσόδων προερχόμενων από την πράξη της λαθρεμπορίας, έκρινε ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική πράξη απαιτείται η ύπαρξη περιουσιακού εισοδήματος και δεν αρκεί η περιουσιακή ωφέλεια με τη μορφή της αποσόβησης της μείωσης της περιουσίας του δράστη από την τέλεση κάποιας εγκληματικής ενέργειας (ΣυμβΠλημΑθ. 2171/2005 ΠοινΔικ. 2005, 1151).

Οι απόψεις αυτές σαφώς και είναι πιο εύκολο να υποστηριχθούν για την περίπτωση που βασικό αδίκημα φέρεται να είναι αυτό της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο του άρθρου 25 παρ. 1 Ν. 1882/1990, αφού, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, τα ίδια ακριβώς, ισχύουν και για την περίπτωση του αδικήματος αυτού, αναφορικά με το οποίο, δεν μπορεί να νοηθεί ξέπλυμα περιουσίας, που προέρχεται από εγκληματική δραστηριότητα, στην περίπτωση που ο δράστης δεν καταβάλλει βεβαιωμένα χρέη στο Δημόσιο. Η παράλειψη καταβολής δεν καθιστά αναδρομικά ή εφ’ εξής εγκληματική την προέλευση της όποιας περιουσίας του παραλείποντος (ΣυμβΠλημΓρεβ. 70/2017 αδημ. και Γεώργιος Ν. Τριανταφύλλου, «Ξέπλυμα» περιουσίας προερχόμενης από φοροδιαφυγή, ΠΧρ. ΞΔ΄, 725), το δε πιθανότερο είναι ότι τα χρηματικά ποσά που δεν καταβάλλει ο οφειλέτης στο Δημόσιο έχουν νόμιμη προέλευση.

Πέρα ωστόσο από τις προαναφερθείσες αντιρρήσεις δογματικής φύσεως για την στοιχειοθέτηση του εν λόγω εγκλήματος, ανακύπτουν και σοβαρά προβλήματα αποδείξεως ύπαρξης των πραγματικών περιστατικών, εκείνων που απαιτούνται για τη στοιχειοθέτηση αυτού. Ειδικότερα, πρέπει να αποδειχθεί η τέλεση των πράξεων που περιγράφονται στο άρθρο 2 παρ. 2 του Ν. 3691/2008. Δεδομένου δε, ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 45 παρ. 1 ε. του ιδίου νόμου, η ποινική ευθύνη για το βασικό αδίκημα δεν αποκλείει την τιμωρία των υπαιτίων (αυτουργού και συμμετόχων) για τις πράξεις των στοιχείων α΄, β΄ και γ΄ της παραγράφου αυτής, εφόσον τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης των πράξεων νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες είναι διαφορετικά από εκείνα του βασικού αδικήματος, δεν αρκεί να αποδειχθεί μόνο ότι ο δράστης του αδικήματος της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο δεν κατέβαλε αυτά τα χρέη, αλλά ότι προέβη και σε άλλες περαιτέρω ενέργειες και δη αυτές που προβλέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 του εν λόγω νόμου.

Η τέλεση νομιμοποίησης με βασικό αδίκημα τη μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο προσκρούει σε εμπόδια που φαντάζουν μάλιστα ανυπέρβλητα στις περιπτώσεις που διερευνάται η ευθύνη του δράστη της μη καταβολής των χρεών για «αυτοξέπλυμα», δηλαδή για «ξέπλυμα» του ποσού που εξοικονόμησε. Είναι δε ακριβώς ή έλλειψη περιουσιακού στοιχείου προερχόμενου από τη μη καταβολή των χρεών, που καθιστά προβληματική και την στοιχειοθέτηση αξιόποινης συμπεριφοράς από αυτές που πληρούν την αντικειμενική υπόσταση της νομιμοποίησης. Η τελευταία, όπως προαναφέρθηκε, τελείται μεταξύ άλλων, με την απόκρυψη ή την αποδοχή του αντικειμένου του εγκλήματος (βλ. άρθρο 2 παρ. 2 περ. β΄ και γ΄ του Ν. 3691/2008). Όλοι αυτοί οι τρόποι προϋποθέτουν όμως ένα «κάτι», επί του οποίου και εκδηλώνονται. Αντιθέτως δεν μπορούν να τελεσθούν επί δαπανών που εξοικονομήθηκαν, δηλαδή επί ενός «τίποτα» (βλ. Γεώργιο Ν. Τριανταφύλλου, «Ξέπλυμα» περιουσίας προερχόμενης από φοροδιαφυγή, ΠΧρ. ΞΔ΄, 725, ο οποίος εκθέτει τις απόψεις αυτές για την περίπτωση που βασικό αδίκημα είναι αυτό της φοροδιαφυγής, οι οποίες όμως, φρονούμε ότι ισχύουν και για την περίπτωση που βασικό  αδίκημα είναι αυτό της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο).

Πλέον ειδικότερα, πρέπει να αποδειχθεί, σύμφωνα με την περ. α) της εν λόγω παραγράφου, ότι ο δράστης του αδικήματος της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, μετά την πράξη του αυτή, προέβη στη μετατροπή ή η μεταβίβαση περιουσίας, με σκοπό την απόκρυψη ή τη συγκάλυψη της παράνομης προέλευσής της. Ωστόσο, πρώτα απ’ όλα, πρέπει να αποδειχθεί εάν το πρόσωπο αυτό, κατά το χρόνο τέλεσης του φερόμενου ως τελεσθέντος αδικήματος της νομιμοποίησης, ήτοι, μετά από την τέλεση του βασικού αδικήματος, κατέχει περιουσία ή όχι και πιο συγκεκριμένα, αν κατέχει το χρηματικό ποσό που δεν κατέβαλε στο Δημόσιο. Στη συντριπτική τους πλειοψηφία, οι μη καταβάλλοντες τα χρέη στο Δημόσιο, δεν διαθέτουν καν, στην πραγματικότητα το χρηματικό ποσό που απαιτείται να καταβάλουν. Και ακόμη και αν το διαθέτουν, δεν υπάρχει τρόπος να αποδειχθεί αυτό (εκτός φυσικά της εντελώς απίθανης περίπτωσης να το ομολογήσουν από μόνοι τους), δεδομένου ότι στην προκειμένη περίπτωση, το διωκόμενο αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, με βασικό αδίκημα αυτό της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, τιμωρείται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 45 παρ. 1 στοιχ. στ΄, εδ. πρώτο του Ν. 3691/2008, ως πλημμέλημα και όχι ως κακούργημα, με αποτέλεσμα, κατά τη διενέργεια της προκαταρκτικής εξέτασης, να μην είναι δυνατή η άρση του τραπεζικού απορρήτου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 3 Ν.Δ. 1059/1971. Το μόνο στοιχείο που υπάρχει στη δικογραφία είναι η Διάταξη του Προέδρου της προαναφερθείσης Αρχής και ουδέν έτερο. Ούτε και προκύπτει κάποιο περαιτέρω στοιχείο από τυχούσα συνέχιση της έρευνας από την Αρχή, όπως αυτή δικαιούται να πράξει σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 48 του Ν. 3691/2008.

Με την αιτιολογία δε αυτή, ήτοι ότι από την έρευνα που διεξήγαγε η Αρχή, δεν προκύπτει πως ο φερόμενος ως δράστης είχε στην κατοχή του κάποια περιουσία από το έτος κατά το οποίο τελέστηκε το βασικό αδίκημα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και εντεύθεν (χρονικό διάστημα κατά το οποίο είναι δυνατό να τελεσθεί το αδίκημα της νομιμοποίησης του προϊόντος που αυτός φέρεται να απέκτησε από το βασικό αδίκημα), την οποία είτε απαλλοτρίωσε, είτε απέκρυψε με άλλο τρόπο, είτε συνέμειξε με έτερα περιουσιακά στοιχεία του, είτε μετέφερε σε λογαριασμούς τρίτων κλπ., έχουν αρχειοθετηθεί δικογραφίες, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 43 Κ.Π.Δ., από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών (ενδεικτικά αναφέρω την υπ’ αρ. 16/2017 Αναφορά του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών προς τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»).

Πολύ δε περισσότερο, δεν αποδεικνύεται η περαιτέρω μετατροπή ή η μεταβίβαση περιουσίας, με σκοπό την απόκρυψη ή τη συγκάλυψη της παράνομης προέλευσής της, δεδομένου άλλωστε ότι απαιτείται να γίνεται εξειδίκευση ή αναφορά των περιουσιακών στοιχείων του δράστη, με τα οποία ανέμειξε το ποσό που αντιστοιχούσε στα χρέη που δεν κατέβαλε στο Δημόσιο, όπως και του είδους των δραστηριοτήτων, για τις οποίες το χρησιμοποίησε ή έστω του τρόπου διακίνησής του στην προσπάθειά του να του δώσει νομιμοφανή υπόσταση (βλ. ΑΠ 1278/2016 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», η οποία ασχολείται με υπόθεση νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, με βασικό αδίκημα αυτό της μη απόδοσης Φ.Π.Α.).

Φυσικά, για τους ίδιους λόγους, δεν αποδεικνύεται ούτε η απόκρυψη ή η συγκάλυψη της αλήθειας με οποιοδήποτε μέσο ή τρόπο, όσον αφορά στη φύση, προέλευση, διάθεση, διακίνηση ή χρήση περιουσίας ή στον τόπο όπου αυτή αποκτήθηκε ή ευρίσκεται ή την κυριότητα επί περιουσίας ή σχετικών με αυτήν δικαιωμάτων, εν γνώσει του γεγονότος ότι η περιουσία αυτή προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες ή από πράξη συμμετοχής σε τέτοιες δραστηριότητες, όπως απαιτείται από την περ. β) της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του εν θέματι νόμου.

Όσον αφορά δε την περ. γ) της ιδίας παραγράφου, περί απόκτησης, κατοχής, διαχείρισης ή χρήσης περιουσίας, εν γνώσει κατά το χρόνο της κτήσης ή της διαχείρισης, του γεγονότος ότι η περιουσία προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες ή από πράξη συμμετοχής σε τέτοιες δραστηριότητες, πέρα από τα παραπάνω, έχει υποστηριχθεί και ότι μόνο τρίτο πρόσωπο μπορεί να τελέσει την πράξη της νομιμοποίησης με τη μορφή της κτήσης ή κατοχής και όχι ο δράστης του βασικού εγκλήματος, διότι η παράνομη περιουσία έχει διαμορφωθεί ήδη πριν αρχίσει ο δράστης την πράξη της νομιμοποίησης και άρα αυτός «αποκτά» περιουσία από τρίτο χωρίς να την παράγει ο ίδιος (ΣυμβΠλημΑθ. 112/2016 ΠοινΧρ. ΞΖ΄, 70 με αναφορές στη θεωρία).

Επίσης για τους ίδιους λόγους δεν αποδεικνύεται και η περ. δ) της ιδίας παραγράφου, ήτοι η χρησιμοποίηση του χρηματοπιστωτικού τομέα με την τοποθέτηση σε αυτόν ή τη διακίνηση μέσω αυτού, εσόδων που προέρχονται από εγκληματικές δραστηριότητες, με σκοπό να προσδοθεί νομιμοφάνεια στα εν λόγω έσοδα. Ειδικά δε γι’ αυτήν την περίπτωση, δεν αρκεί η αόριστη αναφορά ότι το επίδικο χρηματικό ποσό διακινήθηκε μέσω του χρηματοπιστωτικού συστήματος, αλλά το ποσό αυτό θα πρέπει να προσδιορίζεται κατά λογαριασμό ή τραπεζικό φορέα (βλ. ΑΠ 1278/2016 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», η οποία ασχολείται με υπόθεση νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, με βασικό αδίκημα αυτό της μη απόδοσης Φ.Π.Α.).

Φυσικά, δεν γίνεται καν συζήτηση για την περ. ε) της εν λόγω παραγράφου, κατά την οποία απαιτείται η σύσταση οργάνωσης ή ομάδας δύο τουλάχιστον ατόμων για τη διάπραξη μιας ή περισσότερων από τις πράξεις που αναφέρονται στα παραπάνω στοιχεία α΄ έως δ΄ και η συμμετοχή σε τέτοια οργάνωση ή ομάδα.

Κατόπιν αυτών, μπορεί να πει κανείς ότι η εφαρμογή της εν λόγω διατάξεως παρουσιάζει τρομερές δυσχέρειες, τόσο δογματικής φύσεως, όσο και σε ζητήματα αποδείξεως.

Ένα περαιτέρω ζήτημα που πρέπει να εξετασθεί είναι αυτό της τύχης της Διατάξεως του Προέδρου της Αρχής Καταπολέμησης της Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες και Χρηματοδότησης της Τρομοκρατίας και Ελέγχου των δηλώσεων περιουσιακής κατάστασης, με την οποία διατάσσεται η απαγόρευση της εκποίησης ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο μεταβίβασης οποιουδήποτε περιουσιακού στοιχείου του υπόπτου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 7 Α παρ. 1 περ. δ΄ και 48 παρ. 1, 2, 3 και 5 Ν. 3691/2008, σε περίπτωση που για την ουσία της υποθέσεως εκδίδεται απαλλακτικό Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών.

Πρώτα απ’ όλα όμως, πρέπει να αναφερθούν κάποια πράγματα για τη φύση της Διατάξεως αυτής. Στο άρθρο 7 Α παρ. 1 περ. δ΄ του Ν. 3691/2008 ορίζεται ότι σε επείγουσες περιπτώσεις ο Πρόεδρος διατάσσει τη δέσμευση των περιουσιακών στοιχείων των ελεγχόμενων φυσικών ή νομικών προσώπων, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 48 παράγραφος 5.

Εξ άλλου, με τη διάταξη του άρθρου 48 παρ. 1 του ως άνω νόμου ορίζεται ότι όταν διεξάγεται τακτική ανάκριση για τα αδικήματα του άρθρου 2 μπορεί ο ανακριτής, με σύμφωνη γνώμη του εισαγγελέα, να απαγορεύει την κίνηση κάθε είδους λογαριασμών, τίτλων ή χρηματοπιστωτικών προϊόντων που τηρούνται σε πιστωτικό ίδρυμα ή χρηματοπιστωτικό οργανισμό, καθώς και το άνοιγμα των θυρίδων θησαυροφυλακίου του κατηγορουμένου, έστω και κοινών οποιουδήποτε είδους με άλλο πρόσωπο, εφόσον υπάρχουν βάσιμες υπόνοιες ότι οι λογαριασμοί, οι τίτλοι, τα χρηματοπιστωτικά προϊόντα ή οι θυρίδες περιέχουν χρήματα ή πράγματα που προέρχονται από τέλεση των αδικημάτων του άρθρου 2. Σε περίπτωση διεξαγωγής προκαταρκτικής εξέτασης ή προανάκρισης, η απαγόρευση της κίνησης των λογαριασμών, τίτλων, χρηματοπιστωτικών προϊόντων ή του ανοίγματος των  θυρίδων μπορεί να διαταχθεί από το δικαστικό συμβούλιο. Η διάταξη του ανακριτή ή το βούλευμα του συμβουλίου επέχει θέση έκθεσης κατάσχεσης, εκδίδεται χωρίς προηγούμενη κλήση του κατηγορουμένου ή του τρίτου, δεν είναι απαραίτητο να αναφέρει συγκεκριμένο λογαριασμό, τίτλο, χρηματοπιστωτικό προϊόν ή θυρίδα και επιδίδεται στον κατηγορούμενο και στο διευθυντικό στέλεχος του πιστωτικού ιδρύματος ή του χρηματοπιστωτικού οργανισμού που αναφέρεται στην παρ. 1 του άρθρου 44 ή στον διευθυντή του υποκαταστήματος του τόπου όπου εδρεύει ο ανακριτής ή ο εισαγγελέας. Σε περίπτωση κοινών λογαριασμών, τίτλων, χρηματοπιστωτικών προϊόντων ή κοινής θυρίδας επιδίδεται και στον τρίτο.

Με την παρ. 3 ορίζεται ότι αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού, μπορεί ο ανακριτής ή το δικαστικό συμβούλιο να διατάξει την απαγόρευση εκποιήσεως ορισμένου ακινήτου του κατηγορουμένου. Η διάταξη του ανακριτή ή το βούλευμα επέχει θέση εκθέσεως κατασχέσεως, εκδίδεται χωρίς προηγούμενη κλήση του κατηγορουμένου και επιδίδεται στον κατηγορούμενο και στον αρμόδιο φύλακα μεταγραφών, ο οποίος υποχρεούται να προβεί την ίδια ημέρα σε σχετική σημείωση στα οικεία βιβλία και να αρχειοθετήσει το έγγραφο που του κοινοποιήθηκε, ενώ με την παρ. 4 προβλέπεται ότι ο κατηγορούμενος, ο ύποπτος τέλεσης αξιόποινης πράξης των αδικημάτων των άρθρων 2 και 3 και ο τρίτος δικαιούνται να ζητήσουν την άρση της διάταξης του ανακριτή ή την ανάκληση του βουλεύματος, με αίτηση που απευθύνεται προς το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο και κατατίθεται στον ανακριτή ή τον εισαγγελέα, μέσα σε είκοσι μέρες από την επίδοση σε αυτόν της διάταξης ή του βουλεύματος, η δε Διάταξη ή το βούλευμα ανακαλείται αν προκύψουν νέα στοιχεία.

Τέλος, με την παρ. 5 ορίζεται ότι όταν διεξάγεται έρευνα από την Α΄ Μονάδα της Αρχής, η απαγόρευση της κίνησης λογαριασμών, τίτλων και χρηματοπιστωτικών προϊόντων, του ανοίγματος θυρίδων και της μεταβίβασης ή εκποίησης οποιουδήποτε περιουσιακού στοιχείου μπορεί να διαταχθεί σε επείγουσες περιπτώσεις από τον Πρόεδρο της Αρχής, υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 1 έως 3. Τα σχετικά με τη δέσμευση στοιχεία, μαζί με αντίγραφο του φακέλου της υπόθεσης, διαβιβάζονται στον αρμόδιο Εισαγγελέα, χωρίς αυτό να παρακωλύει τη συνέχιση της έρευνας από την Αρχή. Τα πρόσωπα που βλάπτονται από την παραπάνω δέσμευση έχουν τα δικαιώματα που προβλέπονται στην παράγραφο 4.

Από τις προαναφερθείσες διατάξεις λοιπόν, προκύπτει ότι δεν υπάρχει διάταξη που να ρυθμίζει ρητά το ζήτημα της τύχης της Διατάξεως του Προέδρου της Αρχής σε περίπτωση έκδοσης απαλλακτικού Βουλεύματος. Προβλέπεται μόνο, από τις διατάξεις των παρ. 5 και 4 του άρθρου 48 η δυνατότητα υποβολής αιτήσεως από τον καθ’ ου για άρση της Διατάξεως, εντός είκοσι (20) ημερών από την επίδοσή της σ’ αυτόν. Επίσης, προβλέπεται από την παρ. 4 η δυνατότητα υποβολής αιτήσεως για άρση της σχετικής Διατάξεως του Ανακριτή ή για ανάκληση του σχετικού Βουλεύματος, από τον κατηγορούμενο ή από τον ύποπτο αντίστοιχα, εντός της ιδίας προθεσμίας, καθώς και η ανάκληση της Διάταξης αν προκύψουν νέα στοιχεία.

Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων λοιπόν, προκύπτει ότι, για την επιβολή από τον Πρόεδρο της Αρχής της δήμευσης περιουσιακών στοιχείων, απαιτούνται τρεις προϋποθέσεις: Μία τυπική, ήτοι η διεξαγωγή έρευνας από την Α΄ Μονάδα και δύο ουσιαστικές, δηλαδή αφ’ ενός να συντρέχει περίπτωση επείγουσα, αφ’ ετέρου να πληρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις των παρ. 1-3 του άρθρου 48 του Ν. 3691/2008. Ειδικότερα από την παράγραφο 1 περίπτωση γ΄ του άρθρου 7 Α του ως άνω νόμου προκύπτει ότι έρευνα διενεργείται, όταν η Αρχή λαμβάνει από οποιαδήποτε εγχώρια ή αλλοδαπή πηγή, γνώση συναλλαγής που φέρεται ύποπτη ή ασυνήθης και ενδεχομένως σχετίζεται με νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες ή από χρηματοδότηση της τρομοκρατίας. Περαιτέρω, ως προς την εννοιολογική οριοθέτηση της πρώτης ουσιαστικής προϋπόθεσης, ήτοι αυτής του επείγοντος χαρακτήρα, γίνεται δεκτό ότι η δυνατότητα που παρέχεται από την παράγραφο 5 του άρθρου 48 Ν. 3691/2008 στον Πρόεδρο της Αρχής για τη δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του υπόπτου έχει διφυή χαρακτήρα, καθώς πρόκειται τόσο για ιδιότυπο μέτρο συλλογής αποδείξεων, όσο και για μέτρο δικονομικού καταναγκασμού σε βάρος του υπόπτου, καθώς από τη μια πλευρά προπαρασκευάζει μια πιθανή κατάσχεση, διατηρώντας ακέραιη την περιουσία του υπόπτου, ώστε αυτή να βρει αντικείμενο, από την άλλη δε, τον αδρανοποιεί οικονομικά και ανακόπτει την εγκληματική του δράση, η οποία συνδέεται με τη δυνατότητά του να χρησιμοποιεί το οικονομικό τραπεζικό σύστημα. Δυνάμει λοιπόν ακριβώς του διφυούς χαρακτήρα της εν λόγω δυνατότητας του Προέδρου της Αρχής, η προσέγγιση της επείγουσας περίπτωσης του άρθρου 48 παρ. 5 του Ν. 3691/2008, θα πρέπει να γίνει κατ’ αναλογία της διάταξης του άρθρου 243 παρ. 2 εδ. α΄ Κ.Π.Δ., λόγω του προφανούς χαρακτήρα της έννοιας της κατεπείγουσας περίπτωσης με αυτή του άμεσου κινδύνου, ώστε η κρίση περί συνδρομής της επείγουσας περίπτωσης δεν συνδέεται μόνο με το αν τελέστηκε ή όχι το έγκλημα της νομιμοποίησης εσόδων και όχι πλέον το βασικό αδίκημα του άρθρου 3 Ν. 3691/2008, αλλά αν επί πλέον, υπάρχει κίνδυνος να χαθούν τα ίχνη της πιθανώς τελεσθείσας αξιόποινης πράξης, ήτοι χρήματα ή περιουσιακά  στοιχεία, τα οποία πλέον δεν αποτελούν μόνο ως προς το ουσιαστικό αποτέλεσμα, το προϊόν της πράξης, αλλά ταυτόχρονα και τη βασική προϋπόθεση απόδειξης της τέλεσής της. Έτι περαιτέρω, η δεύτερη ουσιαστική προϋπόθεση προκύπτει από την παραπομπή του άρθρου 48 παρ. 5 εδ. α΄ Ν. 3691/2008 «…στους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στις παρ. 1 και 3…» και είναι η ύπαρξη βάσιμων υπονοιών ότι στα υπό δέσμευση περιέχοντα χρήματα ή πράγματα που προέρχονται από πράξεις νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες πράξεις ή από αυτές καθ’ εαυτές τις πράξεις. Στο σημείο αυτό είναι σκόπιμο να παρατηρηθεί ότι ο νομοθέτης απαιτεί τόσο στην περίπτωση της δέσμευσης περιουσιακών στοιχείων από τον ανακριτή κατά τη διάρκεια της κυρίας ανακρίσεως (άρθρο 48 παρ. 1), όσο και στην περίπτωση της δέσμευσης που επιβάλλεται από τον Πρόεδρο της Αρχής (άρθρο 48 παρ. 5), την ύπαρξη βάσιμων υπονοιών για την τέλεση του εν λόγω αδικήματος, γεγονός που δίνει λαβή σε αμφισβητήσεις, ως προς το βαθμό πιθανολόγησης τέλεσης του αδικήματος της νομιμοποίησης εσόδων, καθ’ όσον τόσο στην ανάκριση, ήτοι μετά την άσκηση της ποινικής δίωξης, όσο και κατά την άσκηση των διοικητικών καθηκόντων του Προέδρου της Αρχής, απαιτείται οιονεί δικαστική εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού, γεγονός που ξενίζει στη δεύτερη περίπτωση, καθώς ο Πρόεδρος της Αρχής, έστω και αν είναι εκ του νόμου, ανώτερος δικαστικός λειτουργός, κατά το στάδιο της αρχικής έρευνας, ενεργεί ως διοικητική αρχή και μάλιστα επιβάλλει δέσμευση των περιουσιακών στοιχείων του υπόπτου πριν καν σταλεί το σχετικό πόρισμα με τα απαραίτητα έγγραφα στον καθ’ ύλη αρμόδιο εισαγγελέα για την έναρξη της δικαστικής διερεύνησης της υπόθεσης. Ωστόσο, το φαινομενικά αυτό άτοπο δικαιολογείται από την ερμηνεία του σκοπού του νομοθέτη, ο  οποίος έδωσε τη δυνατότητα στον Πρόεδρο της Αρχής να επιβάλλει τη δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του υπόπτου σε πρώιμο στάδιο, ήτοι πριν ακόμη τη διαβίβαση της υπόθεσης στον εισαγγελέα, που είναι η ανάγκη διαφύλαξης αναγκαίων αποδεικτικών στοιχείων και η παρεμπόδιση πιθανής συνέχισης της εγκληματικής δραστηριότητας. Κατά συνέπεια, θα πρέπει η έννοια της ύπαρξης βάσιμων υπονοιών να θεαθεί από την άποψη του διοικητικού δικαίου, ήτοι να ενταχθεί στην αρχή της νομιμότητας που πρέπει να διέπει τη δράση της διοίκησης και κατά τούτο, πρέπει να τονιστεί ότι η Απόφαση του Προέδρου πρέπει να είναι αιτιολογημένη στο πεδίο αυτό. Εφ’ όσον όμως, δεν στοιχειοθετείται καν η αποδοθείσα πράξη και αυτό μάλιστα διαπιστώνεται από ένα Συμβούλιο Πλημμελειοδικών, κατά την οριστική του κρίση για την ουσία της  υποθέσεως, είναι προφανές ότι θα πρέπει να διαταχθεί και η άρση της εκποίησης των περιουσιακών στοιχείων που δεσμεύτηκαν με τη Διάταξη του Προέδρου της Αρχής από το ίδιο (ΣυμβΠλημΑθ. 298/2017 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» με παραπομπές στη θεωρία και ΣυμβΠλημΓρεβ. 70/2017 αδημ.), παρά την έλλειψη σχετικής ρητής πρόβλεψης, καθώς θα ήταν άτοπο να έχει το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών την αρμοδιότητα να διατάξει την άρση της σχετικής Διατάξεως του Ανακριτή και την ανάκληση του σχετικού Βουλεύματος, κατά την προδικασία, καθώς και την άρση της Διατάξεως του Προέδρου της Αρχής πριν καν ξεκινήσει η ποινική διαδικασία και να μην μπορεί να πράξει με τον ίδιο τρόπο, όταν κρίνει οριστικά επί της ουσίας της υποθέσεως.

Συμπερασματικά, μπορεί να πει κανείς ότι είναι τρομερά δυσχερές να στοιχειοθετηθεί η ειδική υπόσταση του αδικήματος της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, προερχόμενων από το αδίκημα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, ιδίως όταν δράστης και των δύο εγκλημάτων φέρεται να είναι το ίδιο πρόσωπο, αφού ανακύπτουν σοβαρότατοι προβληματισμοί, τόσο δογματικής φύσεως, όσο και σε ζητήματα αποδείξεως. Επίσης, είναι προφανές ότι σε περίπτωση εκδόσεως απαλλακτικού Βουλεύματος, το Συμβούλιο είναι αρμόδιο να αποφανθεί για την τύχη της Διατάξεως του Προέδρου της Αρχής Καταπολέμησης της Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες και Χρηματοδότησης της Τρομοκρατίας και Ελέγχου των δηλώσεων περιουσιακής κατάστασης, δυνάμει της οποίας είχε επιβληθεί η δέσμευση περιουσίας και να διατάξει την άρση της Διατάξεως αυτής.

 

 

Leave Comment

Η ηλ. διεύθυνση σας δεν δημοσιεύεται. Τα υποχρεωτικά πεδία σημειώνονται με *